Tel semblait devoir être aussi le destin de plusieurs chapitres d'un nouveau livre, dirigé par Christian Delage, auquel j'ai participé: La Fabrique des images contemporaines (à paraître en octobre aux éditions du Cercle d'art). Désireux de renouveler le stock des icônes contemporaines, celui-ci examine, dans une optique de vulgarisation, quelques-uns des événements d'images de la période récente, du "Baiser" de Robert Doisneau au coup de boule de Zidane, en passant par l'assassinat de Kennedy, le tabassage de Rodney King ou les photographies d'Abou Ghraib. Spécialiste des exemples controversés, j'avais d'abord été informé par l'éditeur que plusieurs de mes contributions n'allaient pas pouvoir bénéficier d'une iconographie, faute d'autorisation des ayants-droits. Tel était notamment le cas de la couverture de Time du 27 juin 1994, célèbre pour son altération du portrait d'O. J. Simpson (voir illustration ci-dessus), de la une du Daily Mirror du 1er mai 2004, affichant des photos truquées de prisonniers irakiens soumis à des mauvais traitements, ou encore de la photographie retouchée d'Adnan Hajj, dont l'auteur refusait la reproduction.

Dans tous ces exemples, on comprend aisément que les propriétaires des droits n'aient eu nulle envie de voir leurs dérapages à nouveau soumis au regard. Tel est précisément l'utilité d'un droit à la critique. Si l'on ne souhaite pas une histoire des images qui se limite aux portraits officiels, aux photos de Mars par la Nasa ou aux oeuvres dont les auteurs sont particulièrement fiers, il semble appartenir au plus élémentaire bon sens que d'étendre aux images le droit de citation. Plutôt que de meubler leurs pages de cadres blancs ou de supprimer les passages litigieux, les éditions du Cercle d'art sont finalement revenus sur leur décision initiale, et ont pris une position courageuse. L'éditeur a choisi de faire de l'ouvrage une expérimentation grandeur nature, en publiant les illustrations refusées, en vertu d'une réflexion juridique inédite, qui s'appuie sur les nouvelles interactions du droit international. Je reproduis ci-dessous, avec son autorisation, l'argumentaire élaboré par le conseiller des éditions du Cercle d'art, Me Jean-Pierre Blesbois, avocat au barreau de Paris, spécialisé en droit de la propriété littéraire et artistique.


“We cannot license this cover”

Telle fut la réponse qu'opposa le magazine Time à la demande des éditions du Cercle d'art de reproduire la couverture de son numéro du 27 juin 1994 à titre d'illustration des propos de l'auteur.

Le magazine Time se bornait simplement à invoquer «une restriction d'usage» alors pourtant que cette célèbre couverture avait été non seulement largement reproduite mais également abondamment commentée depuis sa publication, au point de devenir un véritable cas d'école pour aborder la question relative aux manipulations dont l'information peut faire l'objet.

A l'évidence, les éditeurs du magazine souhaitant éviter toute nouvelle publicité autour de cette affaire se retranchaient, à cette fin, derrière leur copyright.

Face à ce refus qui conduisait à modifier la maquette au risque de retirer sa pertinence à ce chapitre de l’ouvrage, les éditions Cercle d’art me consultèrent mais mes premières conclusions furent malheureusement réservées.

Si effectivement la législation française sur le droit d’auteur connaît différentes exceptions permettant de reproduire une œuvre protégée sans l’accord du titulaire des droits qui s’y trouvent attachés (à des fins de copie privée, d’analyse, de courte citation) ces exceptions sont limitées et s’interprètent toujours de manière restrictive.

Le problème devenait d’autant plus épineux que si la citation (à la condition d’être courte et de comporter la mention de son origine comme celle du nom de l’auteur) se trouvait admise dans le domaine littéraire, les tribunaux considéraient qu’elle ne l’était pas dans le domaine des arts graphiques. L’illustration du texte d’un écrivain, d’un journaliste ou encore d’une encyclopédie par une vignette d’un format réduit ne constituait pas, aux yeux des juges, une «courte citation» mais une reproduction intégrale de l’œuvre protégée, tributaire, à ce titre, de l’accord de son auteur.

La loi du 1er août 2006 (fameuse loi DADVSI qui a fait couler tant d’encre) n’a pas levé la difficulté puisque si ses nouvelles dispositions ont ajouté quelques exceptions supplémentaires (exception pédagogique, exception d’information notamment ), elles ont maintenu l’exigence de la brièveté pour la citation, ce qui, par voie de conséquence, semble toujours exclure la reproduction de photographie de la possibilité de bénéficier de ce type de dérogation.

Cette position restrictive s’est trouvée rappelée par la Cour de cassation qui, dans un de ses plus récents arrêts, est venue à nouveau confirmer le principe selon lequel «la reproduction d’une oeuvre, quel qu’en soit le format, ne peut s’analyser comme une courte citation» (Cour de Cassation, 1e Chambre civile, 7 novembre 2006 Société 1633 C./ SCPE).

La détermination des éditions Cercle d’Art – conscientes de la menace de voir s’abattre sur elles des condamnations qui auraient dépassé, au centuple, le bénéfice de l’entreprise sans parler du retrait des exemplaires la vente comme du coût des publicités judiciaires – devait cependant me conduire à poursuivre l’analyse et à dépasser une logique juridique strictement française pour aborder cette question dans sa dimension internationale.

On rappellera à cet égard que les États-Unis, pays d’origine de la photographie en question, ont adhéré en 1988 à la Convention de Berne sur le droit d’auteur, dont l’article 10 précise que: «1°) sont licites les citations tirées d’une œuvre, déjà rendue licitement accessible au public, à condition qu’elles soient conformes aux bons usages et dans la mesure justifiée par le but à atteindre, y compris les citations d’articles de journaux et recueils périodiques sous forme de revues de presse», étant précisé que : «3°) Les citations et utilisations visées aux alinéas précédents devront faire mention de la source et du nom de l’auteur, si ce nom figure dans la source.»

On relève que cette disposition ne fait nullement référence à la condition de brièveté de la citation pour renvoyer à celle de «conformité aux bons usages» c’est-à-dire, s’agissant du droit américain, du fair use, de l’usage loyal, tel que ce principe se trouve défini au chapitre 17 section 107 du code des États-Unis qui précise que «l’usage loyal: d’une œuvre protégée, y compris des usages tels que la reproduction par copie, (...) à des fins telles que la critique, le commentaire (...) ne constitue pas une violation du droit d’auteur.»

Pour apprécier si l’usage est loyal ou ne l’est pas, différents éléments doivent être pris en compte notamment l’objectif et la nature de l’usage projeté, la nature de l’oeuvre protégée, la quantité et l’importance de la partie utilisée et enfin les conséquences de cet usage sur le marché potentiel ou sur la valeur de l’œuvre protégée. L’examen comparé de ces législations conduisait donc à un paradoxe: la reproduction à des fins de critique ou de commentaire de cette photographie de couverture constituait un usage loyal et partant licite au regard de la législation américaine alors qu’elle se trouvait interdite par la loi française et par la jurisprudence rappelée plus haut. C’est précisément à ce type de contradictions préjudiciables à l’équité et à la sûreté des échanges mondiaux que les Conventions internationales ont tenté de porter remède et ce, depuis la Convention de Berne jusqu’à l’accord sur les APDIC (Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce de l’Accord de Marrakech instituant l’OMC).

Point déterminant, l’article 9.1 de l’accord sur les APDIC dispose que l’existence, la portée et l’exercice des droits de propriété intellectuelle, les États membres de l’OMC se conformeront aux articles 1 à 21 de la Convention de Berne (et donc de l’article 10 traitant de l’exception de citation).

C’est précisément en contemplation de cette norme nouvelle que la directive européenne du 22 mai 2001 sur l’harmonisation du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information a précisé en son article 5.2 : «Les États membres ont la faculté de prévoir des exceptions ou limitations au droit de reproduction prévu à l’article 2 dans les cas suivants» et, en particulier, «lorsqu’il s’agit de citations faites, par exemple, à des fins de critique» à la condition toutefois que la source et le nom de l’auteur soient mentionnés et qu’elles soient faites conformément «aux bons usages et dans la mesure justifiée par le but poursuivi ».

Pour être acceptables, de telles exceptions ne sont applicables que: 1°) dans des cas spéciaux, 2°) qui ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’oeuvre, 3°) ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur (test dit des trois étapes).

Or, et c’était bien là son objet, la fameuse loi DADVSI du 1er août 2006, évoquée plus haut, a transposé cette directive dans le droit interne français en particulier au niveau de la nouvelle rédaction l’article L.122-5 du Code de la propriété intellectuelle qui traite précisément des exceptions que constituent les analyses et citations.

Dès lors, et selon un principe constamment rappelé par la Cour de Justice des Communautés Européennes, les juges nationaux seront tenus d’interpréter les dispositions de la loi interne, et en particulier celles relatives à l’exception de citation, en conformité avec celles de la directive.

Désormais, le juge français ne pourra donc plus se retrancher derrière l’exigence de brièveté pour exclure les oeuvres des arts graphiques de l’exception de citation, cette exigence étant contraire tant à la Directive européenne qu’au texte de la Convention de Berne.

Dès l’instant où, comme c’est le cas, les éditions Cercle d’art ont veillé à faire figurer la source de ce document, et que sa citation correspond strictement aux critères d’un bon usage, la reproduction de cette couverture peut donc figurer librement dans les pages du présent ouvrage.

Cette même analyse a conduit les éditions Cercle d’art à passer outre les refus qui lui ont été opposés pour reproduire également la couverture du Daily Mirror, tout comme la photographie de Beyrouth d'Adnan Hajj pour laquelle l’Agence Reuters a été amenée à déclarer, dans un communiqué de presse, que «le logiciel d’édition photo a été utilisé de manière inappropriée pour cette image».

Et c’est heureux qu’il en soit ainsi car, au-delà d’une simple question de copyright, c’est le droit de critique, et par-delà la liberté d’expression qui se trouvent ainsi sauvegardés.

Par Maître Jean-Pierre Blesbois

Préprint extrait de La Fabrique contemporaine des images, à paraître, éditions du Cercle d'art, 2007.