Huit mois plus tard, la rédactrice de l'article "Daguerre" découvre mon libelle, trouve mes arguments convaincants, ôte la reproduction de la version française de l'article et signale la controverse à Wikimedia Commons. Je m'empresse de commenter ici-même cette modification – mais c'était vendre un peu tôt la peau de l'ours... Car la discussion se poursuit au sein du Wikiréseau: un intervenant rappelle la règle selon laquelle "la reproduction d'une oeuvre du domaine public appartient elle-même au domaine public", appuyée sur un cas américain de 1987 (“an illustrator attempted unsuccessfully to claim copyright on his painstakingly restored versions of original Wizard of Oz illustrations. The illustrations were in the public domain, and the court found that the act of rendering them with bolder and more vibrant colors was not an original contribution sufficient to remove the restored works from the public domain”). Côté français, il ne semble pas exister de référence jurisprudentielle, mais Jean-Baptiste Soufron estime que c'est le même principe qui doit s'appliquer. Selon le code de la propriété intellectuelle, les droits d'auteurs naissent d'une création originale, “la reproduction d'une oeuvre ne fait pas naître de nouveaux droits d'auteur, elle est dans le domaine public dès que l'oeuvre originale est elle-même dans le domaine public”. Face à cette argumentation puissante, je dois battre en retraite. L'illustration reparaît sur les articles concernés. Fin du deuxième acte.

Tout est bien qui finit bien? Si le but du jeu était d'obtenir que Wikipédia puisse conserver le droit de publier une mauvaise copie (voir ci-contre) d'une image qui ne donne qu'une idée très éloignée de l'état réel de l'oeuvre aujourd'hui, pourquoi pas. Mais au-delà de la querelle strictement juridique, cette discussion ouvre à un aspect essentiel de la circulation des images dans la société de l'information. En tant qu'enseignant comme en tant qu'éditeur, j'ai déjà eu l'occasion de témoigner des difficultés qu'entraîne la législation actuelle. En matière d'image, le droit d'auteur ne règle pas tout. Comment le pourrait-il? Créé comme une extension du droit de propriété pour défendre le revenu des écrivains, il a été prévu pour s'adapter à une denrée immatérielle: le texte édité. A cette denrée peut s'appliquer une échelle purement virtuelle. En droit français, la barre est fixée arbitrairement à 70 ans après la mort de l'auteur, à partir de quoi ses productions basculent dans le domaine public. Or, l'image est le plus souvent un objet matériel conservé quelque part. Qu'implique cette particularité pour la notion de domaine public? Il est temps de revenir sur le fonctionnement des collections patrimoniales.

Lorsque je discute avec certains de mes camarades éditeurs en ligne, j'ai parfois l'impression qu'un musée ou une bibliothèque se comportent comme un racketteur abusant de sa position dominante pour facturer un droit d'utilisation hors de prix. Mais une photographie ou une oeuvre d'art sont des objets qui doivent être entreposés quelque part. Même une place de parking a un coût. Or, les conditions de conservation d'un objet patrimonial, strictement définis par la muséographie, sont en général des plus contraignantes. Température et hygrométrie régulées, pochettes de Ph neutre, boîtes de conservation aux normes représentent un minimum syndical dont les prescriptions n'ont cessé de se durcir dans la période récente. Sans oublier le gardien de parking, qui s'appelle ici un conservateur – il est rare d'en trouver un qui s'estime payé plus que son dû. Même en laissant de côté les frais occasionnés par la consultation ou la reproduction des pièces conservées, on conçoit que l'accumulation de ces contraintes ait un prix. Pourtant, aucun dispositif légal ne protège la circulation des reproductions en tant que telle. Lorsque les oeuvres sont sous la protection du droit d'auteur (c'est par exemple le cas de la plupart des archives de l'INA), le gestionnaire des images profite de cette situation, qui lui permet de conditionner leur usage à des conditions strictes (comme l'interdiction de les utiliser dans un autre contexte) et accessoirement au paiement d'un droit.

Qu'en est-il pour les oeuvres relevant du domaine public? Bien sûr, aucune image ne cesse du jour au lendemain de générer des frais de conservation: qu'elle ait ou non passé la barre des 70 ans, son archivage coûtera le même prix à son gestionnaire. Mais aucune loi n'a prévu le financement nécessaire à la communication de ces objets réputés appartenir à tous. Alors que les collections, lorsqu'elles en commercialisent les reproductions, leur appliquent une procédure similaire aux oeuvres protégées, la situation juridique de l'exploitation a changé du tout au tout. Si l'usager outrepasse l'utilisation autorisée, il ne contrevient à aucun texte de loi, mais seulement au contrat signé entre les parties. En l'absence d'un tel accord, il n'existe aucun recours pour le gestionnaire.

Dans ces conditions, se dira-t-on, pourquoi continuer à payer des droits d'usage parfois prohibitifs? La situation diffère selon les éditeurs. Pour une encyclopédie en ligne, utiliser une iconographie déjà publiée, voire datée, ne porte pas à conséquence: il est parfaitement possible de se passer d'autorisation. Mais en procédant de la sorte, la publication court le risque de s'aliéner la bonne volonté du fonds concerné. Pour une revue de recherche, comme Etudes photographiques, la question de pouvoir accéder à un matériel inédit est au contraire cruciale. Or, la seule façon de conserver la faculté de pouvoir reproduire des images qui n'ont pas déjà été publiées, c'est de passer par l'autorisation de la collection. Si l'on prend l'exemple de la SFP, l'iconographie exploitée doit correspondre à peu près à 15% des photographies conservées. On conçoit que, pour la plupart des grands éditeurs, la perspective de voir se refermer les ressources de la RMN (Réunion des musées nationaux) ou de la BNF (Bibliothèque nationale de France) n'est pas une hypothèse très réjouissante. C'est pourquoi ils acceptent de se conformer à un usage qui n'a aucun fondement juridique.

Comme chaque fois qu'un usage s'établit et perdure en marge de la loi, il faut s'interroger sur la pertinence du dispositif légal existant. La situation actuelle entraîne au moins deux inconvénients majeurs. 1) Sans financement public du domaine public, les oeuvres concernées restent soumises aux règles de l'exploitation commerciale. Prises en tenaille entre la hausse des coûts de conservation et la baisse des ressources publiques, la plupart des collections patrimoniales ont procédé dans la période récente à une revalorisation des tarifs qui a des conséquences directes sur les choix éditoriaux. 2) En l'absence de protection juridique efficace pour la reproduction des images du domaine public, elles élèvent des barrières destinées à en contrôler l'usage. Pour empêcher la mise en circulation de copies non contractuelles, l'autorisation de photographier des documents, qui n'était déjà pas fréquente en bibliothèque, se raréfie à son tour dans les musées. S'il est désormais impossible à un historien d'art de conserver des archives personnelles de sa visite d'une grande exposition - mais aussi à un père de famille de photographier ses enfants devant la Naissance de Vénus -, c'est à ce point de droit qu'on le doit.

Mais le pire pourrait être encore à venir. Les facilités de copie sur internet ont déjà commencé à menacer le chateau de sable des dispositifs de protection des collections. Consciente des risques qu'il y aurait à livrer les clés de la reproduction avec l'image, la BNF refuse aujourd'hui de répondre à une demande d'autorisation de publication exclusivement en ligne. Si elles n'ont aucun moyen de se prémunir contre la dévalorisation de leur patrimoine, les collections pourraient être amenées à fermer le robinet du domaine public, voire à se désintéresser de son exploitation ou de sa conservation. En ce cas, l'iconographie en ligne finirait par se borner à la répétition indéfinie du corpus des images qui auront été un jour publiées sur papier – tel est l'horizon paradoxal dessiné par l'utilisation du "Cabinet de curiosités" sur Wikipédia.

Pour éviter d'en arriver à cette triste perspective, nous avons besoin d'un véritable droit des images. Seule une formule équilibrée, assurant la protection des exploitants, permettra de préserver ou de rétablir des usages actuellement en voie de perdition. En contrepartie, pour que la notion de domaine public ne reste pas lettre morte, il conviendrait d'admettre que la conservation des oeuvres doit être largement soutenue par la puissance publique. Les modalités du droit de photocopie offrent quelques directions utilisables pour une telle réflexion. Il est urgent qu'elle s'engage.

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